Les brevets logiciels

Alexandre Lokchine

Brevets logiciels… Il suffit de nos jours de prononcer ce mot dans une communauté d'informaticiens pour déchaîner immédiatement une polémique virant assez souvent à un règlement de comptes à OK Corral. Pourtant, assez paradoxalement, peu de gens ont une idée précise de ce que sont au fond les brevets logiciels. On les associe à tout va à Microsoft, aux États-Unis, à la mort de l'informatique… bref à tout et à rien. ♪

- Titre : Les brevets logiciels

- Auteur : Alexandre Lokchine

- Parution : 17 janvier 2004

- Mise à jour : 5 janvier 2013

- Licence : Copyright ® 2004 Alexandre Lokchine. Aucune reproduction, même partielle, ne peut être faite de ce site et de l'ensemble de son contenu : textes, documents, images, etc. sans l'autorisation expresse de l'auteur. Sinon vous encourez selon la loi jusqu'à trois ans de prison et jusqu'à 300 000 € de dommages et intérêts.

Sommaire

- 1. Introduction : les enjeux des brevets logiciels

- 2. Historique et évolution

- 2-1. Les débuts des brevets

- 2-2. L'apparition du logiciel

- 2-3. L'informatisation et la brevetabilité

- 3. Copyrights et brevets : les frères ennemis…

- 4. La situation en Europe de 1986 jusqu'à maintenant

- 5. L'avenir…

- 6. Bibliographie et liens à visiter

1 - Introduction : les enjeux des brevets logiciels

Brevets logiciels… Il suffit de nos jours de prononcer ce mot dans une communauté d'informaticiens pour déchaîner immédiatement une polémique virant assez souvent à un règlement de comptes à OK Corral. Pourtant, assez paradoxalement, peu de gens ont une idée précise de ce que sont au fond les brevets logiciels. On les associe à tout va à Microsoft, aux États-Unis, à la mort de l'informatique… bref à tout et à rien.

Ce document a donc pour but de faire un topo aussi complet que possible sur le sujet brûlant des brevets logiciels. Tout au long de ce document, je ferai de mon mieux pour ne pas prendre position et en essayant de donner un point de vue complètement factuel et impartial sur le sujet, en essayant de communiquer des informations objectives et non une opinion personnelle. Mais en contrepartie, soyez bien conscients du fait que tous les arguments ont a priori une valeur identique, et qu'une entreprise essayant de survivre dans un contexte économique concurrentiel a autant le droit de se faire entendre qu'un petit développeur développant un nouveau logiciel libre dans sa chambre. En parlant des brevets logiciels, il ne faut pas quitter des yeux la réalité informatique, mais la réalité économique ne doit pas non plus être abandonnée sous prétexte qu'elle est bâtie sur le profit et la domination des entreprises concurrentes.

C'est un effet l'essence même des brevets logiciels : ils sont situés au carrefour de trois domaines disjoints et qui ne s'entendent pas très bien : l'informatique, le droit et l'économie. Les juristes connaissent en général mal le premier, les informaticiens ignorent le deuxième, et le troisième reste ignoré des deux autres. Dès lors, en l'absence de connaissances, la discussion dégénère rapidement en propagande n'ayant aucun fond technique ou juridique et relevant plus d'une querelle de lobbies à l'américaine. Il s'agit là d'un cercle vicieux qui mérite d'être dénoué.

D'autre part, malgré les énormes enjeux du sujet, celui-ci reste paradoxalement assez peu médiatisé (par rapport aux sujets de piratage et des logiciels libres, qui lui sont plus ou moins connexes). Pourtant, on joue ici la vie et la mort de l'industrie informatique européenne. Mais plus encore, il s'agit là d'un face-à-face géopolitique, puisque le « petit village gaulois » est en train de fléchir face aux deux puissances mondiales que sont les États-Unis et le Japon. Et au-delà de cette question, on peut discerner des enjeux plus profonds et globaux, comme la brevetabilité du génome et des êtres vivants.

2 - Historique et évolution

2-1 - Les débuts des brevets

Historiquement, le système des brevets émerge sous sa forme actuelle au début de la Révolution Industrielle et a pour but de protéger une invention et de permettre de l'exploiter sans craindre la copie de la concurrence. Naturellement, les créateurs des brevets ont fixé une limite à ce qui peut être breveté ou non. En effet, les « œuvres de l'esprit », qui comprenaient à l'époque essentiellement les œuvres d'art et les œuvres littéraires, étant déjà protégées par le droit d'auteur ou le copyright, le champ d'application des brevets se restreignait automatiquement aux inventions techniques.

Les premiers textes relatifs à ce sujet disposent qu'une invention est brevetable si et seulement ci cette invention est « originale et non évidente à un homme de l'art », c'est-à-dire si et seulement si cette invention marque une innovation qui ne paraissait pas évidente à trouver par un expert du domaine. Un peu plus tard, les critères de brevetabilité ont été formalisés en trois points précis :

- nouveauté ;

- inventivité ;

- application industrielle.

Sous cette forme, les brevets ont persisté jusqu'à la fin des années 70.

2-2 - L'apparition du logiciel

Au tout début de l'informatique, les machines de traitement de l'information ne disposaient que d'un nombre sommaire de possibilités, ce qui fait qu'il était très difficile de parler d'un logiciel. Peu à peu, le logiciel s'est séparé du simple système d'exploitation pour devenir un véritable module additionnel qu'on pouvait installer sur la machine pour exécuter un certain nombre de fonctionnalités particulières. Cependant, ce n'est que dans les années 70, avec l'émergence des premiers ordinateurs à usage civil tournant sous l'environnement UNIX, que la notion du logiciel prend peu à peu son sens actuel.

La définition juridique du logiciel a dès lors été : « combinaison d'instructions qui, introduite dans une machine capable de les lire, lui permet de traiter des informations pour indiquer, réaliser ou réussir une fonction ou un résultat particulier. ». Et bien sûr, les logiciels ont dû être protégés.

À ce moment-là, les juristes se sont retrouvés dans une situation très embarrassante. D'un côté, le logiciel a tout d'une œuvre de l’esprit, car il contient l'empreinte de la personnalité de son créateur, et il serait donc assez logique de le soumettre au même régime du droit d'auteur que les créations artistiques, et ne pas le breveter comme une simple invention technique. D'un autre côté, il s'agissait de quelque chose de complètement nouveau et il était peut-être nécessaire de développer un régime juridique particulier, propre uniquement aux logiciels.

Il faut se rendre compte d'une chose très importante : si les juristes ont finalement choisi le régime du droit d'auteur pour les logiciels, ce n'est pas du tout pour protéger son auteur ou pour quelque autre raison, mais parce qu'ils ne voulaient absolument pas se lancer dans la création d'un droit de toutes pièces (un tel droit s'appelle droit sui generis dans le vocabulaire juridique). En effet, lorsqu'un régime juridique complètement nouveau est créé, la probabilité d'y laisser des failles est beaucoup plus grande que lorsqu'on choisit un régime juridique éprouvé, comme le droit d'auteur. Ainsi, les logiciels se sont retrouvés soumis au même régime juridique que les œuvres artistiques. Certes, le droit d'auteur a été adapté pour l'occasion, notamment pour être plus favorable à l'employeur et non au créateur, mais globalement, il est resté le même.

En ce qui concerne l'Europe, en 1973, les pays faisant partie de la CEE signent la convention de Munich, qui prévoit la création d'un cadre législatif commun sur la brevetabilité et la création de l'OEB (office européen des brevets), qui verra le jour 4 ans plus tard, en 1977. La convention de Munich reprend les règles classiques en ce qui concerne les critères de brevetabilité, à savoir la nouveauté, l'inventivité et l'application industrielle.

De plus, l'article 52c de la convention de Munich interdit strictement de breveter les logiciels sous quelque forme que ce soit. Et comme pour la plupart des législations nationales européennes, elle met en place le régime du copyright pour les logiciels.

2-3 - L'informatisation et la brevetabilité

Les premiers ordinateurs étaient des machines très complexes à programmer, même pour leurs propres créateurs. Ce n'est qu'à partir de la fin des années 70 que l'apparition de logiciels comme VisiCalc a permis aux entreprises d'automatiser la plus fastidieuse des tâches: la comptabilité d'entreprise. Des calculs qui nécessitaient auparavant plusieurs personnes écrivant au tableau noir ou dans un grand livre contenant des milliers de comptes, pouvaient désormais être menés par un seul employé aidé par un ordinateur.

À partir de là, les entreprises se sont assez rapidement rendu compte que le logiciel était non seulement une œuvre de l'esprit, mais qu'il était également un outil permettant des gains inégalés de rentabilité et de productivité.

Le mot outil est important : très vite, le logiciel s'est retrouvé assimilé à une machine (on parle bien de l'outil informatique). Dès lors, comme toute machine, on a considéré qu'il était brevetable. Et dès lors, les lobbies industriels ont commencé à faire pression sur les pouvoirs publics pour obtenir la brevetabilité des logiciels. Ce sera chose faite aux USA et au Japon en 1985 et en Europe en 1986.

Cependant, la brevetabilité des logiciels n'est pas introduite de la même façon ni au même degré aux États-Unis, au Japon ou en Europe.

C'est aux États-Unis que les brevets logiciels ont été introduits en premier à grande échelle. Ainsi, aux USA, les brevets logiciels forment un système complet mis en place en 1985 de façon déréglementée et sans transition aménagée. Bien entendu, les entreprises ont immédiatement réagi par un dépôt massif de brevets dans tous les domaines informatiques possibles. Simultanément, on a constaté une chute brutale des budgets de R&D dans ces entreprises. La véritable ruée sur les brevets, dans les années 80, se poursuit encore aujourd'hui et le domaine d'application des brevets touche toujours plus de données liées aux logiciels. Le problème est qu'il est actuellement quasiment impossible pour un programmeur indépendant de créer un programme pour un usage autre que personnel, du fait de la quantité d'algorithmes brevetés, et donc intouchables.

Ainsi, seules les très grandes firmes, détentrices de brevets, peuvent créer des programmes, à condition toutefois de n'utiliser que des algorithmes en leur possession ou de payer des droits exorbitants à la compagnie propriétaire. Elles ne sont pas incitées à le faire, car cela reviendrait à fournir des fonds à la concurrence. Le coût de ces droits fait préférer à tous les créateurs de logiciels l'illégalité au paiement. Il en résulte une saturation des tribunaux américains en matière de litiges liés à l'informatique. Cette saturation est d'autant plus inextricable qu'il est très difficile de prouver qu'un algorithme déposé par un tiers a été utilisé dans le code source du programme, puisque ce code source a été préalablement compilé pour donner un fichier exécutable, que seul l'ordinateur, et non un être humain, est capable de comprendre directement. Donc, à moins d'un plagiat grossier, il est assez difficile de soupçonner et encore plus difficile de prouver, pour un détenteur de brevet logiciel, que sa création a été exploitée dans un autre programme, sauf dans des cas très particuliers (formats d'images, par exemple).

L'extension du principe de brevetabilité des logiciels s'est ensuite déroulée au Japon avant de s'étendre à l'ensemble de la zone asiatique. Si le corpus légal concernant les brevets logiciels est sensiblement équivalent à celui des États-Unis, son introduction a été très accompagnée. Le Japon a en effet mis en place un programme d'aide aux entreprises en général et aux PME en particulier pour leur faciliter la transition vers la nouvelle réglementation. Il semblerait que cela ait permis un passage en douceur, sans provoquer de bouleversements dans le secteur informatique. Cependant, il faut noter que le modèle économique japonais et la mentalité industrielle sont extrêmement différents de ceux des pays occidentaux. La coopération entre les grandes multinationales et les entreprises par le biais de la sous-traitance y est en effet omniprésente, ce qui évite la plupart du temps les problèmes liés aux conflits de propriété : les grandes entreprises concèdent volontiers des licences à leurs sous-traitants et filiales, et ne posent donc pas de barrières à la création de nouveaux logiciels.

3 - Copyrights et brevets : les frères ennemis…

Cette partie vise à faire comprendre la nécessité ou non des brevets logiciels, leurs insuffisances et leurs avantages par rapport au copyright, bref, de mettre les points sur les « i » sur les brevets logiciels et les copyrights.

Il faut bien être conscient du fait qu'entre les brevets logiciels et le droit d'auteur traditionnel, tout n'est pas blanc ou noir. Les brevets sont une invention du monde industriel et le copyright une invention du monde artistique, et les deux ont des avantages et des inconvénients. Et le logiciel est quelque part au milieu…

Tout d'abord, il faut savoir qu'un brevet représente de la valeur pour une entreprise. En d'autres termes, si une entreprise possède un brevet, c'est un actif pour une entreprise et il figure dans son bilan. Et dans une société où la plupart des investissements des entreprises deviennent immatériels (marques, formation et… logiciels), protéger son investissement devient capital. Et ce raisonnement est également valable pour une petite entreprise, qui peut ainsi protéger son invention face à un grand groupe pour éviter le plagiat, pour un coût qui n'est pas véritablement excessif (4000 à 7500 € par an pour une protection mondiale).

À ce titre, il convient de tordre le cou à un mythe dont on entend souvent parler, à savoir qu'un brevet favoriserait les monopoles. Historiquement, toute tentative d'exploitation monopolistique d'un brevet s'est soldée par un échec. Microsoft, par exemple, a bâti davantage son monopole sur une stratégie marketing. Et d'un autre côté, le brevet sur la compression GIF a été concédé à plus de 100 licenciés.

Le problème « déontologique » qui se pose avec un brevet logiciel est qu'à l'heure actuelle, le logiciel jouit de la même immunité qu'une œuvre d'art. C'est d'ailleurs pour cela que les fabricants de logiciels s'appellent « éditeurs ». Par conséquent, il n'y a dans le Code de Propriété Intellectuelle aucune clause garantissant que le logiciel remplira une fonctionnalité quelconque, pas même celle pour laquelle il a été conçu. Quand bien même une telle clause pourrait s'appliquer à une œuvre de l'esprit, c'est beaucoup moins envisageable pour un outil industriel. Une modification de la législation s'imposerait donc avant d'appliquer les brevets logiciels.

De son côté, le copyright, appliqué actuellement sur le code source en Europe, n'est pas non plus complètement à l'abri des critiques, car la protection qu'il fournit est en réalité sévèrement limitée, comme le montre la jurisprudence. Par exemple, pour obtenir gain de cause en cas de plagiat, le seul moyen sûr est de prouver le vol du support matériel ou la corruption de l'un des employés. Donc, le copyright ne fournit aucune protection contre les hackers ! Mais plus grave encore : le copyright n'est pas publié dans une base internationale. Par conséquent, il confère des droits dont la nature et la portée ne peuvent être ni vérifiées ni analysées avant qu'ils ne soient opposés à un tiers. Par contraste, les brevets sont consultables dans une base internationale ou nationale et on est tenu de faire une recherche d'antériorité lorsqu'on dépose un brevet.

Ainsi, le logiciel comme algorithme n'est pas brevetable, mais il l'est comme solution technique à un problème technique. Au contraire, le droit d'auteur est destiné à protéger l'expression de l'œuvre, et non les concepts qui sous-tendent sa conception. Les deux instruments ne s'excluent donc pas l'un l'autre, ils sont complémentaires.

La seule limite de taille à ce tableau est le problème de la brevetabilité des procédés triviaux, c'est-à-dire les procédés, les éléments graphiques et les algorithmes simples nécessaires à la création de tout logiciel. En effet, on ne sait pas tracer la frontière entre un procédé « non trivial » et donc brevetable et un procédé trivial. Par conséquent, pratiquement tous les algorithmes triviaux sont à l'heure actuelle brevetés en Europe par des grandes firmes américaines.

4 - La situation en Europe de 1986 jusqu'à maintenant

En Europe, les choses se sont passées de façon très différente si on fait la comparaison avec les USA. En 1986, lors de l'introduction des brevets sur les programmes, les législateurs et l'OEB introduisent une séparation fondamentale.

D'un côté, on considère le programme « en tant que tel », c'est-à-dire en tant que code source et/ou en tant que concept revêtant la marque de la personnalité de son créateur. Et en tant que concept ou idée, un programme reste non brevetable, mais soumis au copyright. En clair, on ne peut pas breveter l'idée d'un programme.

D'un autre côté, on trouve le programme « ayant des effets techniques », c'est-à-dire un programme constituant une solution technique à un problème technique. Ce type de programmes devient « non exclu de la brevetabilité ». Ce terme vague (dont on verra tout l'effet pervers un peu plus tard) signifie qu'un programme répondant à un problème technique précis peut éventuellement être breveté, mais peut aussi ne pas l'être, auquel cas il sera soumis au copyright classique.

Par conséquent, et contrairement à une opinion très largement répandue, les logiciels sont déjà brevetables à l'heure actuelle. Simplement, leur brevetabilité n'est pas totale comme aux États-Unis ou au Japon, et le programme en tant que tel, en tant que concept, n'est pas brevetable.

À ce titre, la chambre de recours technique de l'OEB rappelle dans sa décision du 01/07/98 : « Un produit programme d'ordinateur n'est pas exclu de la brevetabilité (…) si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet technique supplémentaire, allant au-delà des interactions physiques normales entre programme (logiciel) et ordinateur. »

Ce point, inconnu de la plupart des militants antibrevets, a pour effet pervers de décrédibiliser sensiblement le mouvement auprès de la Commission Européenne. Ils sont, pour certains, en train de se battre contre le principe même de la brevetabilité des logiciels, alors que ce point est déjà partiellement acquis, et qu'on parle désormais de la brevetabilité totale des logiciels. La force de frappe des militants s'en trouve ainsi désaxée.

À l'heure actuelle, l'Union européenne demeure donc le seul groupement d'États où les logiciels ne sont pas tous et complètement brevetables, ce qui explique une volonté d'alignement sur les deux autres grands blocs : les États-Unis et le Japon, ce qui explique les tentatives d'adoption d'une loi à l'échelle européenne introduisant la brevetabilité totale.

Le principal argument à l'origine de cette loi est le processus de mondialisation de l'économie qui réclame une homogénéisation des pratiques dans les échanges internationaux. C'est dans cette logique que l'accord de Londres a été signé. Il s'agit d'un premier pas dans cette logique d'homogénéisation : sur proposition de la France, les pays européens renoncent à l'obligation de traduire intégralement les notices de logiciels vendus sur leur territoire. C'est cette logique qu'évoque la Commission européenne dans le livre vert publié sur les logiciels pour justifier le caractère irrévocable de l'évolution législative.

À ceci s'ajoute la volonté, énoncée entre autres par le MEDEF, de créer un seul et même marché afin de pouvoir procéder plus facilement aux fusions-acquisitions devenues nécessaires au stade de maturité actuel de l'informatique. Ces fusions-acquisitions ne peuvent avoir lieu entre entreprises extra- et intraeuropéennes que si ces dernières sont régies par les mêmes codes. On peut discerner derrière cette démarche la volonté d'aligner des « champions » européens face aux grandes firmes extraeuropéennes, comme cela a pu se produire dans le domaine des médias avec Vivendi Universal. Le MEDEF avance également comme argument en faveur des brevets logiciels les difficultés d'exportation pour les entreprises informatiques européennes ou encore des difficultés de partenariat, voire de fusion, du fait des différences significatives de législation entre l'Europe et le reste du monde. Cependant, l'harmonisation par le brevet peut simplement modifier ce déséquilibre sans le résoudre. En effet, le brevet peut être déposé pour tirer profit de la concurrence sur le marché, auquel cas on parle de brevets offensifs ou bien déposés pour se réserver un domaine ou une évolution technologique, auquel cas le brevet est dit défensif. Ce jeu conserve l'existence d'un « favorisé » et d'un « défavorisé » à grande échelle, en bloquant le libre jeu de la concurrence pourtant prônée par les partisans du brevet logiciel. Cette constatation serait selon eux gênante dans une logique de libre-échange.

Par conséquent, l'Europe voudrait à présent étendre le champ de la brevetabilité logicielle jusqu'à la rendre totale, en recouvrant notamment trois domaines supplémentaires très importants :

- les procédés triviaux, i.e. les algorithmes mathématiques simples qui se trouvent à la base de pratiquement tout logiciel ;

- les innovations technologiques, qui seraient ainsi protégées dans leur concept même par un brevet ;

- les techniques de commerce informatisées.

L'année 2001 a sans doute été l'année la plus marquée par la lutte des militants antibrevets contre ce projet de directive de l'Union européenne. Après la réaction favorable du MEDEF, les militants de l'AFUL (Association Française des Utilisateurs de Linux) ont été à leur tour reçus par le Président de la République, et outre-Atlantique, Richard Stallmann, le président de la Free Software Fondation, a encouragé la « résistance européenne ».

De manière plus générale, les hommes politiques sont globalement restés favorables au « bon vieux copyright ». Chirac et Jospin les ont refusés tous les deux avant les présidentielles de 2002, et les autres ont suivi à quelques nuances près. Ainsi, même si la loi venait à passer, sa ratification nationale poserait quelques problèmes. D'ailleurs, comme nous verrons un peu plus tard, c'est peut-être cet attachement européen à la logique du copyright qui met actuellement l'industrie européenne du logiciel au bord du gouffre.

La première date capitale est celle du 20/01/2002, lorsque la Commission européenne rend enfin publique l'intégralité de projet de directive sur les brevets logiciels, dont on n'avait jusque-là que des bribes. Effectivement, la Commission avait l'intention de rendre brevetables tous les programmes, y compris le programme pris en tant que concept. Les trois critères de brevetabilité classiques (nouveauté, inventivité, application industrielle) sont remplacés par le critère d'invention « non évidente à un homme de l'art », i.e. « pas facilement compréhensible par un spécialiste » (sic), définition floue qui laisse présager des abus de toutes sortes.

De plus, il faut remarquer que le texte a été rédigé en collaboration avec les représentants de la BSA (Business SoftWare Alliance), représentant pratiquement tous les grands éditeurs de logiciels des États-Unis. Quand bien même on pourra concevoir que la BSA ait un droit de regard sur la directive, cette initiative ressemble néanmoins fortement à du lobbying, et met en cause par la même occasion l'impartialité du document.

Toujours est-il que la directive a été objet de nombreux amendements, qui ont pris près d'une année, et le texte définitif a finalement été adopté en septembre 2003. Les amendements du texte ont été substantiels : le droit de breveter les procédés triviaux et les innovations technologiques a été supprimé, et globalement, le nouveau texte ressemble plus à une nouvelle mouture du décret de 1986 qu'à une nouvelle loi.

Il est important de remarquer que la Commission européenne s'est efforcée de définir le plus précisément possible ce qui pouvait être breveté et ce qui ne pouvait pas l'être, afin de ne pas créer de failles dans le dispositif. La directive dispose notamment que le traitement, la manipulation et la présentation des informations ne peuvent être brevetés sous le seul prétexte qu'un ordinateur doit être utilisé pour les mettre en œuvre. Pour être brevetable, un procédé doit « mettre en œuvre des forces de la nature afin d'en contrôler les effets physiques et ne peut se contenter d'une représentation numérique des informations. Enfin, un titulaire d'un brevet logiciel ne peut s'opposer au désassemblage et à l'accès au code source du logiciel à des fins d'interopérabilité (c'était déjà le cas avant).

La France a d'ores et déjà demandé un délai de réflexion avant d'entreprendre quoi que ce soit…

5 - L'avenir…

Ainsi, l'Union européenne échappe pour le moment au « spectre » de la brevetabilité totale… Néanmoins, il convient de modérer cette conclusion par le comportement critiquable de l'OEB. En effet, celui-ci n'a absolument aucun compte à rendre à personne, pas même à la Commission, et jouit donc d'une grande autonomie – un peu trop grande selon certains. Déjà par le passé, et alors que les programmes « en tant que tels » n'étaient pas brevetables, on a vu l'OEB accepter des demandes de brevets des firmes américaines portant justement sur des algorithmes et des procédés censés échapper à la brevetabilité. Plus encore, l'OEB affirme que ces cas d'acceptation constituent une jurisprudence, et continue donc à accepter ce genre de brevets ! Il s'agit d'une grande erreur de gestion épinglée à juste titre par la Commission européenne, mais il est fort possible qu'à l'heure actuelle, il soit trop tard pour faire marche arrière…

Par conséquent, aujourd'hui, les entreprises de l'Union européenne détiennent 10% seulement des brevets, notamment de brevets portant sur les procédés triviaux, c'est-à-dire des procédés nécessaires à la création de n'importe quel logiciel. Il faut dire également qu'un brevet est bien moins cher à déposer aux USA qu'en Europe :

Europe

États-Unis

Dépôt et recherche

1342 €

690 €

Examen

1431 €

0 €

Entretien

16790 €

2730 €

Traduction

12600 €

2000 €

Mandataire

17000 €

5700 €

TOTAL

49878 €

12330 €

Ainsi, si l'Europe introduit un jour une brevetabilité totale, cela signera l'arrêt de mort de l'industrie européenne du logiciel, qui a déjà bien du mal face aux grands éditeurs américains.

Paradoxalement, le rythme des progrès en informatique risque de ralentir. Afin d'être sures de ne pas être dépassées par des concurrents trop ambitieux, les firmes vont jusqu'à déposer ce qu'on appelle des « brevets mines ». Cette démarche consiste à déposer un procédé sans l'introduire sur le marché, ce qui évite des coûts et en le rentabilisant par une action en justice nécessairement victorieuse contre quiconque tenterait de le commercialiser. Certains parlent ainsi d'un gâchis de la technologie.

Ceci entraîne un autre problème posé par les brevets en matière d'innovation. En bloquant l'innovation indépendante de leur volonté, ces grandes firmes évitent une obsolescence trop rapide de leur produit. Elles se coupent ainsi d'une immense réserve d'innovations potentielles, mais ceci leur permet surtout d'avoir le contrôle de l'évolution des progrès informatiques: elles peuvent ainsi maintenir plus longtemps sur le marché leur produit et augmenter ainsi artificiellement la période de profits. De plus, elles décident du degré d'innovation de leur nouveau produit quand l'ancien devient obsolète au-delà du raisonnable. Cela leur permet de limiter les frais de développement en freinant la vitesse naturelle de l'évolution des logiciels.

La majorité des entreprises ne sont pas en situation de faire face à de telles contraintes. Par conséquent, une seule possibilité s'offrirait à elles : abandonner l'innovation pour se consacrer à l'invention pure (qui, elle, est dégagée de tout droit). Ce qui pose le problème suivant: il faut réinventer tous les éléments algorithmiques d'un logiciel à partir d'une position sensiblement voisine du zéro avant d'entamer la création du logiciel en lui-même. Or, les standards de programmation informatique étant mondiaux et le rythme du progrès étant très rapide en la matière, les évolutions en informatique se font sur le mode des évolutions séquentielles et non sur celui des inventions successives: il y a nécessité de passer par du déjà fait » pour créer, ce qu'empêche la présence des brevets. En effet, on peut attribuer le développement de l'informatique en général, d'Internet et des logiciels en particulier à leur absence. Par conséquent, l'égalité légale quant à ce statut ne se retrouve pas dans les faits: la richesse d'une entreprise du logiciel se mesurera bientôt à son capital brevets plus qu'à ses capacités d'innovation. Or, l'immense majorité des brevets généraux sont déposés par les quelques grandes entreprises en informatique.

Ainsi, la brevetabilité des logiciels va demander aux entreprises un changement dans leur perception du monde informatique. Il ne s'agit plus d'innover à court terme, mais de rentabiliser à moyen terme. De plus, le risque apparaît d'être soudain poursuivi pour s'être mis involontairement hors la loi. Le travail de vérification risque - toujours à moyen terme - de prendre le pas sur la recherche.

En fait, le facteur qui va déterminer ces conséquences va être le degré d'application effective de la directive, y compris au niveau de sa ratification nationale. On se trouve confronté à deux grandes possibilités : soit la loi entre en vigueur sans être appliquée, soit elle est appliquée à la lettre.

Dans le premier cas, la situation ressemblerait à celle de l'interdiction de duplication à des fins autres que personnelles portant sur les disques optiques numériques (CD), loi que l'on sait quotidiennement bafouée en toute impunité. La petite taille des entreprises et leur nombre important rendraient quasiment impossible un contrôle strict de leur usage d'éléments brevetés. D'autre part, il est plus rentable pour un propriétaire de logiciel de mener une action en justice contre une grande firme financièrement solide et qui sera donc en mesure de payer des dommages et intérêts conséquents. Certes, attaquer une de ces firmes réclame un budget judiciaire à la hauteur, mais n'oublions pas que l'immense majorité des brevets sont justement détenus par ces firmes. On assisterait donc à un combat entre titans, tandis que les entreprises, peu concernées dans les faits, resteraient, malgré la loi, assez libres dans leur action. Cette situation ressemble assez à celle que les États-Unis connaissent actuellement. Les difficultés sémantiques, l'inadaptation de la justice et le décalage énorme entre le Temps de la justice et le Temps de l'informatique sont des arguments en faveur de cette première hypothèse.

Dans le deuxième cas, un profond changement dans les méthodes de travail, et même dans les mentalités, sera nécessaire à toute entreprise qui voudra survivre. On doit cependant compter sur la capacité d'adaptation remarquable de ce type d'entreprises, particulièrement celles qui sont directement liées à l'informatique. On peut se demander si cette capacité d'adaptation suffit. La réponse est unanimement négative et l'impact sur les entreprises de la loi des brevets logiciels va dépendre directement du degré d'aide publique qui leur sera allouée. Ceci pose le problème d'une autre adaptation nécessaire : celle des structures d'encadrement de la brevetabilité. En effet, l'OEB n'était pas à même de mettre en place dans la pratique cette loi, et il n'a pas compétence pour en réguler l'application.

Ainsi donc, grâce aux amendements, la tempête n'a pas eu lieu, mais ne tardera pas à arriver de nouveau. Affaire à suivre…

6 - Bibliographie et liens à visiter

1. Promouvoir l'innovation par le brevet - Le livre vert sur le brevet communautaire et le système des brevets en Europe (présenté par la Commission)

- http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/index.htm

- Ce document a été présenté par la Commission européenne comme un appel à discussion.

2) Robert Hart, Perter Holmes, John Reid - The Economic Impact of Patentability of Computer Programs - Report to the European Commission.
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/study.pdf

- Réalisé par des consultants indépendants pour le compte de la Commission européenne, ce rapport aborde toutes les facettes du problème : situation courante en Europe, aux USA et au Japon, intérêts des développeurs indépendants et des ENTREPRISES informatiques, enjeux pour le commerce électronique et pour la Commission européenne elle-même.

3) Youenn Dupuis, Francois Lévêque, Olivier Tardieu - Faut-il autoriser la brevetabilité des logiciels ? Rapport CERNA

- http://www.cerna.ensmp.fr

- Ce rapport, émanant de trois chercheurs de l'École des Mines de Paris (en fait un projet d'article à paraître dans « La Recherche »), aborde de façon vulgarisée, mais néanmoins très précise, le problème des brevets.

4) Roberto Di Cosmo - Piège dans le cyberespace (version électronique)

- http://alexandrie.bettybook.com/œuvres/œuvre045/chap-full.htm

- Document d'une grande utilité pour « prendre le pouls » de la communauté du logiciel libre au sujet des brevets logiciels.

5) Brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur, Document de consultation établi par les services de la direction générale du marché intérieur.

- Ce document de consultation, établie par les services de la DG du marché intérieur de Bruxelles, aborde le problème des brevets sans polémique excessive aide précieuse dans un domaine où les pro- comme les antibrevets préfèrent souvent crier plutôt que de se lancer dans une discussion claire. Il a également le mérite de résumer chaque aspect du problème.

6) François Pellegrini - Nature des brevets logiciels et la position de l'ABUL.

- http://www.abul.org/brevets/articles/

- Ce site détaille la position de l'ABUL (Association Bordelaise des Utilisateurs de Linux) sur le problème des brevets logiciels. Il propose, en quatre notes de synthèse, le point de vue détaillé sur l'absurdité des brevets logiciels.

7) Brevets logiciels - Position de l'AFUL

- http://www.aful.org/brevets/documents/

- Contrepartie nettement plus riche et détaillée, mais aussi plus difficile à comprendre, du site précédent. Il contient des documents très détaillés qui épinglent notamment la mauvaise gestion du dossier des brevets logiciels au sein de la commission européenne et dénonce la pression constante des partisans du brevet logiciel sur la commission européenne. Dans l'ensemble, ce site illustre bien les défauts de méthode de la Commission européenne dans le dossier des brevets.

8) Brevets Logiciels

- http://www.brevets-logiciels.com/

- LE site par excellence du lobby probrevets. Il propose, à la fois sous la forme de questions-réponses et de notes de synthèse, le résumé de la position des partisans du brevet logiciel. Malheureusement, leur position n'a rien d'impartial et le discours se voulant argumenté dégénère parfois en quelque chose de beaucoup moins honorable, voire donne dans l'auto contradiction.

9) Juriscom.net : le droit des technologies de l'information

- http://www.juriscom.net/

- Site traitant du droit général des technologies de l'information.

10) Free Software Fondation

- http://www.fsf.org/

- Site de la Free Software Foundation, organisation qui, historiquement, a été non seulement à l'origine du logiciel libre, mais aussi à l'origine du logiciel tout court. Il illustre la philosophie générale du logiciel libre, indispensable pour bien cerner le problème du brevet logiciel s'opposant au logiciel libre.

11) Dossier du Ministère de l'Industrie

- http://www.industrie.gouv.fr/observat/innov/carrefour/f2o_brevet.htm

- Dossier officiel du Ministère de l'Industrie. On y sent néanmoins une pression évidente du lobby industriel en faveur du brevet logiciel.

12) David Madore, A plea against Microsoft

- http://www.eleves.ens.fr:8080/home/madore/computers/antims.html

- Écrit par un élève fonctionnaire de l'ENS, ce document aborde (entre autres) le problème de la brevetabilité des logiciels vue par un informaticien pur qui explique qu'un logiciel, et plus précisément un algorithme, ne peut en aucun cas être breveté, car cela correspondrait à breveter une preuve mathématique, ce qui est contraire à toutes les pratiques. Bien que ce point de vue ne puisse en aucun cas être qualifié d'impartial, il a néanmoins le mérite d'être clair et argumenté.

13) (Articles successifs)

- Expertise des Systèmes d'Information, numéros d'octobre 2000 à novembre 2003.

- LA revue par excellence sur le droit de l'informatique et des bases de données, déconseillée si on est allergique au jargon juridique !